曾经关系亲密的生意伙伴，后来分道扬镳，甚至几度对簿公堂。这样的情形也许并不鲜见，对于专利复审无效决定人们也已不再陌生，但罕见的是，导致专利无效的直接原因是在专利申请日前因公开销售而导致的药品配方信息公开。“活络油”知识产权之战就演绎了这么一个一波三折的故事。

商标争夺尘埃落定

围绕“活络油”发生的各种纠葛，需要从20多年前说起。香港英吉利制药厂有限公司(以下简称“英吉利”)生产活络油等外用药油产品，使用“狮马龙”及“狮马龙图形”商标，1985年在香港获得注册，1986年在中国内地获得注册。

知情人W先生告诉记者，从1987年4月起，彭××(香港身份)注册的珠海宏利贸易公司(以下简称“宏利”)成为英吉利产品在中国内地的代理人。1993年8月，当事双方出现矛盾，宏利总代理权被取消。其后，宏利将狮马龙图形和文字向中国商标局申请商标注册并被核准，但于1999年4月被国家工商局商标评审委员会(以下简称“商评委”)认定注册不当予以撤销。但树欲静而风不止，狮马龙商标争议仍不断升级。很快，彭××要求撤销英吉利相关注册商标，商评委在2000年1月和2008年5月两次裁定，彭××申请撤消理由不成立，维持了英吉利持有“狮马龙及图”商标。“类似的商标争议在香港也发生了，香港特别行政区高等法院也裁定彭××对‘狮马龙’商标不享有权利。”W先生说。

我的产品你的专利？

“商标归属清楚了，没想到又是几年的专利战。”另一位知情人X先生说，大约从2005年秋开始，英吉利发现，在内地甚至云南等边远省份，一些经销商都不敢继续经营其活络油，理由是“怕专利侵权”。原来，彭××于2003年向国家知识产权局申请了“活络油”专利，并于2005年7月6日获专利授权(专利号：03119192.4)。

“活络油专利权人竟是‘老冤家’彭××？”X先生的质疑很快被英吉利用行动证明。2008年8月5日，英吉利委托律师向国家知识产权局专利复审委员会(以下简称“专利复审委”)提出“活络油”发明专利的无效请求，并先后提交29份证据，分别用以证实：1.狮马龙活络油技术是在涉案专利申请日前已有的技术；其早在1993年就已进口至中国内地，由二级销售商广泛销售，其配方信息通过包装盒和药品使用说明书能够为公众所知，涉案专利不具有新颖性。2.涉案专利同英吉利已有的狮马龙活络油技术相比，缺乏突出的实质性特点和显著的进步，不具备创造性。

随后，专利权人彭××也提交了与英吉利观点截然相反的意见陈述书。

面对双方针锋相对的主张，主审员王冬分外冷静。他认为，该案的难点在于能否认定申请日前狮马龙活络油的配方信息已经随销售而被公开，同时也要确认涉案专利的技术方案与狮马龙活络油的配方相比是否具备创造性。他和合议组一起，反复查阅相关药品注册管理法规，认真审读双方提交的证据。2008年11月19日，该案口审如期进行。经过细致认真的审理，合议组认为，请求人英吉利提供的相关证据已形成证据链，能够证明狮马龙活络油在此专利申请日前已公开销售；在此基础上也能得出此专利权利要求不具备创造性的结论。2009年6月22日，专利复审委作出审查决定，宣告名称为“活络油”的第03119192.4号发明专利权无效。

申请专利先于销售

王冬告诉记者，因销售而公开配方信息，导致发明专利无效的情况，在医药领域尚属首例。“这个案例明确了销售公开的判断标准，对制药企业具有指导借鉴意义。

一方面，目前在药品制剂销售中，均需要标注活性成分和主要辅料等信息，企业如果在销售前未申请专利保护，而此后申请专利的话，则所获专利容易因公开销售而导致的使用公开被宣告无效；另一方面，修改后的专利法对于使用公开不再进行地域限制，如果跨国药企将国外已有销售的药品在国内请求专利保护，国内药企也可以通过证明该产品在国外已有销售来请求宣告该专利无效，”。

“活络油”专利无效案例也提醒专利申请人，专利权能禁止他人生产使用，但专利的本质是保护创新，真正有价值、有贡献的发明才值得申请专利。这样的专利获得后，包括“排他权”在内的专利权才能稳定。“如果把众所周知的东西拿来申请专利，就算一时侥幸过关，长期也难维持。最终自己也会受损。”王冬指出。（